2022年3月24日發(fā)布的《關(guān)于開展可再生能源發(fā)電補(bǔ)貼自查工作的通知》，對全國范圍內(nèi)的新能源項目進(jìn)行了有史以來最嚴(yán)格的補(bǔ)貼合規(guī)性核查。本文將結(jié)合筆者實踐經(jīng)驗，分析和探討新能源并購項目中收購方面臨的電價損失風(fēng)險及救濟(jì)路徑，以供相關(guān)人士參考。
為解決新能源項目電價補(bǔ)貼長期拖欠的問題，國家發(fā)展改革委辦公廳、財政部辦公廳、國家能源局綜合司于2022年3月24日發(fā)布《關(guān)于開展可再生能源發(fā)電補(bǔ)貼自查工作的通知》，對全國范圍內(nèi)的新能源項目進(jìn)行了有史以來最嚴(yán)格的補(bǔ)貼合規(guī)性核查。本次補(bǔ)貼核查后，部分新能源項目可能無法全額享受電價補(bǔ)貼或電價補(bǔ)貼被取消，甚至需要退回已收到的補(bǔ)貼，導(dǎo)致項目發(fā)電收益嚴(yán)重不及預(yù)期，公司生產(chǎn)經(jīng)營陷入困境。在此背景下，對于通過并購方式取得項目股權(quán)的新能源投資主體而言，需要尋求有效的法律救濟(jì)途徑，以降低自身的電價補(bǔ)貼損失。本文將結(jié)合筆者實踐經(jīng)驗，對新能源并購項目中收購方面臨的電價損失風(fēng)險及救濟(jì)路徑進(jìn)行分析和探討，以供相關(guān)人士參考。
一、新能源項目電價補(bǔ)貼損失的風(fēng)險分析
（一）新能源項目補(bǔ)貼政策的演變
1.可再生能源電價附加資金補(bǔ)助目錄時期
為鼓勵新能源項目的發(fā)展，國家對新能源項目的電價實施電價補(bǔ)貼政策，2012年3月14日，財政部、國家發(fā)展改革委、國家能源局印發(fā)《可再生能源電價附加補(bǔ)助資金管理暫行辦法》（財建〔2012〕102號，現(xiàn)已失效），明確新能源項目電價高出當(dāng)?shù)孛摿蛉济簷C(jī)組標(biāo)桿上網(wǎng)電價的部分通過可再生能源電價附加資金解決，對屬于《可再生能源發(fā)展基金征收使用管理暫行辦法》規(guī)定的補(bǔ)助范圍，“已完成審批、核準(zhǔn)或備案，且已經(jīng)過國家能源局審核確認(rèn)”，“符合國家可再生能源價格政策，上網(wǎng)電價已經(jīng)價格主管部門審核批復(fù)”的可再生能源項目，財政部、國家發(fā)展改革委、國家能源局審核[1]通過后列入可再生能源電價附加資金補(bǔ)助目錄，享受可再生能源電價附加資金補(bǔ)助。目前可再生能源電價附加資金補(bǔ)助目錄已公布七批。
該時期，影響風(fēng)電項目電價補(bǔ)貼的主要因素為項目核準(zhǔn)時間、開工時間、納入財政補(bǔ)貼年度規(guī)模時間等，影響光伏項目（領(lǐng)跑者項目、競爭性配置項目等特殊項目除外）電價補(bǔ)貼的主要因素為項目備案時間、納入財政補(bǔ)貼年度規(guī)模時間、并網(wǎng)投運時間等，相關(guān)電價補(bǔ)貼政策文件中均未明確新能源項目需要“全容量并網(wǎng)投運”才能取得相應(yīng)電價。實踐中，部分新能源項目業(yè)主為“搶電價”，通常在要求的并網(wǎng)投運時間前先少部分容量并網(wǎng)發(fā)電，鎖定并網(wǎng)投運時間，后續(xù)再逐步完成項目全部容量并網(wǎng)建設(shè)，此類項目也成功納入可再生能源電價附加補(bǔ)助目錄，并取得了相應(yīng)的補(bǔ)貼收益。
2.可再生能源發(fā)電補(bǔ)助項目清單時期
在可再生能源電價附加入不敷出、補(bǔ)貼長期拖欠的背景下，2020年1月20日財政部、國家發(fā)展改革委、國家能源局下發(fā)《關(guān)于促進(jìn)非水可再生能源發(fā)電健康發(fā)展的若干意見》（財建〔2020〕4號）及《可再生能源電價附加資金管理辦法》（財建〔2020〕5號）（以下簡稱“5號文”），收緊了新能源項目補(bǔ)貼政策，明確“全部機(jī)組并網(wǎng)時間符合補(bǔ)助要求”的項目，經(jīng)國家可再生能源信息管理平臺審核通過后[2]，才能納入可再生能源發(fā)電補(bǔ)助項目清單。目前可再生能源發(fā)電補(bǔ)助項目清單2020年已發(fā)布10批，2021年已發(fā)布24批，2022年未發(fā)布，2023年已發(fā)布1批。
該時期，部分存量補(bǔ)貼項目的補(bǔ)貼額度受到較大影響，尤其是原已納入可再生能源電價附加補(bǔ)助目錄的項目，因不滿足5號文等規(guī)定的納入補(bǔ)助項目清單的條件，仍存在補(bǔ)貼被核減或被取消的風(fēng)險。
（二）無法取得電價補(bǔ)貼的主要情形
5號文中明確，“國家發(fā)展改革委、國家能源局、財政部需適時對項目開展核查，核查結(jié)果將作為補(bǔ)貼發(fā)放的重要依據(jù)。核查結(jié)果不合格的項目，電網(wǎng)企業(yè)應(yīng)暫停發(fā)放補(bǔ)貼。”自5號文發(fā)布后，國家發(fā)展改革委、國家能源局、財政部已針對新能源項目電價補(bǔ)貼開展過兩次大規(guī)模核查。第一次核查依據(jù)為財政部經(jīng)濟(jì)建設(shè)司、發(fā)展改革委價格司、國家能源局新能源司2021年6月30日發(fā)布的《關(guān)于開展可再生能源電價附加補(bǔ)助資金核查工作的通知》，第二次核查依據(jù)為國家發(fā)展改革委辦公廳、財政部辦公廳、國家能源局綜合司2022年3月24日發(fā)布的《關(guān)于開展可再生能源發(fā)電補(bǔ)貼自查工作的通知》。根據(jù)核查實際情況，國家發(fā)展改革委辦公廳、財政部辦公廳、國家能源局綜合司最終于2022年9月30日發(fā)布《關(guān)于明確可再生能源發(fā)電補(bǔ)貼核查認(rèn)定有關(guān)政策解釋的通知》（發(fā)改辦運行〔2022〕853號），對影響電價補(bǔ)貼的部分政策進(jìn)行了相應(yīng)解釋。根據(jù)前述兩次核查重點工作及有關(guān)政策解釋內(nèi)容，我們總結(jié)出實踐中新能源項目在核查中導(dǎo)致補(bǔ)貼被核減或補(bǔ)貼被取消的主要情形：
1.未取得合法有效的規(guī)模指標(biāo)
無論在可再生能源電價附加資金補(bǔ)助目錄時期還是可再生能源發(fā)電補(bǔ)助項目清單時期，對于補(bǔ)貼項目而言，其核查要點之一即是否取得“規(guī)模指標(biāo)”，在實踐中，風(fēng)電項目的“規(guī)模指標(biāo)”通常體現(xiàn)為省級能源主管部門下發(fā)的“年度開發(fā)計劃”類文件，光伏項目的“規(guī)模指標(biāo)”通常體現(xiàn)為省級能源主管部門下發(fā)的“光伏電站建設(shè)年度實施方案”，如果未取得“規(guī)模指標(biāo)”的，將無法獲得可再生能源補(bǔ)貼資格。
2.擅自變更項目投資主體
《國家能源局關(guān)于印發(fā)新建電源項目投資開發(fā)秩序監(jiān)管報告（新能源部分）及工作要求的通知》（國能監(jiān)管〔2015〕384）明確，未經(jīng)主管部門同意，新能源項目并網(wǎng)前不得變更投資主體。如果未經(jīng)核準(zhǔn)/備案機(jī)關(guān)同意即擅自變更投資主體的，則主管部門有權(quán)取消可再生能源電價補(bǔ)貼。
3.全容量并網(wǎng)時間不符合電價認(rèn)定時間要求
5號文發(fā)布后，嚴(yán)格來說，新能源項目上網(wǎng)電價已明確按照全容量并網(wǎng)時的電價執(zhí)行，但實踐中部分項目業(yè)主仍然采取以首次并網(wǎng)時間代替全容量并網(wǎng)時間的方式“搶電價”，如果按照全容量并網(wǎng)時間核定項目電價的，將導(dǎo)致該部分“搶電價”的存量補(bǔ)貼項目無法再僥幸按照首次并網(wǎng)時間享受較高的電價收益，使項目收益嚴(yán)重降低，甚至虧損。
4.項目申報容量與實際容量不符
財政部、國家發(fā)展改革委、國家能源局于2020年9月29日發(fā)布的《<關(guān)于促進(jìn)非水可再生能源發(fā)電健康發(fā)展的若干意見>有關(guān)事項的補(bǔ)充通知》（財建〔2020〕426號）中明確規(guī)定：“項目納入可再生能源發(fā)電補(bǔ)貼清單時，項目業(yè)主應(yīng)對項目實際容量進(jìn)行申報。如在核查中發(fā)現(xiàn)申報容量與實際容量不符的，將按不符容量的2倍核減補(bǔ)貼資金。”如新能源項目申報容量與實際容量不符，存在超裝、少裝情形的，將存在補(bǔ)貼資金被核減的風(fēng)險。
（三）對新能源項目電價補(bǔ)貼核查情況
在國家補(bǔ)貼核查的大背景下，內(nèi)蒙古自治區(qū)率先出擊，自治區(qū)能源局于2022年3月3日便下發(fā)《內(nèi)蒙古自治區(qū)能源局關(guān)于全面排查梳理全區(qū)已批復(fù)新能源項目有關(guān)情況的通知》（內(nèi)能新能字〔2022〕244號），其中要求能源主管部門核查已納入和擬申請納入電價補(bǔ)貼目錄項目的電價附加補(bǔ)貼資金申報信息及佐證材料，重點核查是否存在不符合要求的項目納入補(bǔ)貼目錄，及已領(lǐng)取的補(bǔ)貼金額等。針對此次核查結(jié)果，內(nèi)蒙古自治區(qū)發(fā)展和改革委于2022年6月29日下發(fā)《關(guān)于廢止部分可再生能源項目上網(wǎng)電價批復(fù)文件的通知》（內(nèi)發(fā)改價費字〔2022〕1021號），取消了17個未納入年度建設(shè)規(guī)模管理的項目、7個擅自變更投資主體的項目上網(wǎng)電價批復(fù)文件，導(dǎo)致項目失去補(bǔ)貼資格。
經(jīng)國家發(fā)展改革委、財政部、國家能源局會同有關(guān)方面對享受可再生能源發(fā)電補(bǔ)貼政策項目的合規(guī)性、規(guī)模、電量、電價、補(bǔ)貼資金和環(huán)保等六個方面進(jìn)行全面核查后，國家電網(wǎng)與南方電網(wǎng)于2023年1月6日分別正式公布了《關(guān)于公布第一批可再生能源發(fā)電補(bǔ)貼合規(guī)項目清單的公告》，此次正式公布的國家電網(wǎng)合規(guī)清單中可再生能源項目共6,821個，南方電網(wǎng)合規(guī)清單中可再生能源項目共514個。
二、新能源項目并購交易中收購方保障項目取得預(yù)期電價的主要措施
（一）由轉(zhuǎn)讓方對電價補(bǔ)貼收益進(jìn)行承諾保證
在新能源項目股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，收購方通常會要求轉(zhuǎn)讓方在預(yù)收購協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或合作協(xié)議（以下統(tǒng)稱“股轉(zhuǎn)協(xié)議”）中對項目電價補(bǔ)貼收益作出承諾保證。一般而言，轉(zhuǎn)讓方的承諾保證主要分為以下幾種情況：
1.轉(zhuǎn)讓方承諾回購項目公司股權(quán)
由轉(zhuǎn)讓方作出承諾，若最終項目所執(zhí)行的電價未達(dá)到雙方預(yù)期或項目未在特定時間前全容量并網(wǎng)發(fā)電或項目未在特定時間內(nèi)被納入補(bǔ)貼目錄等，則轉(zhuǎn)讓方承諾回購項目公司股權(quán)，并明確回購價款的金額或計算標(biāo)準(zhǔn)等?；刭弮r格由雙方自行約定，一般約定由雙方認(rèn)可的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估審定的凈資產(chǎn)值，或以收購方已支付股轉(zhuǎn)對價+特定利率年化收益，或以收購方已支付股轉(zhuǎn)對價+收購方在股權(quán)交割后對項目的進(jìn)一步投入金額+債務(wù)承接價款+應(yīng)付股利等方式進(jìn)行認(rèn)定。
2.轉(zhuǎn)讓方承諾賠償電價補(bǔ)貼損失
由轉(zhuǎn)讓方作出承諾，若最終項目所執(zhí)行的電價未達(dá)到雙方預(yù)期或因相關(guān)合規(guī)性手續(xù)未及時辦理影響項目電價的，則轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)項目公司遭受的電費收益損失，并明確損失計算公式。電費收益損失的計算方式可以由雙方自行約定，預(yù)期電費收益損失通常采用公式的方式表示，比如：損失=[（預(yù)期電價—實際電價）×項目并網(wǎng)投產(chǎn)以來的年均發(fā)電量×20年]。
3.轉(zhuǎn)讓方承諾對股轉(zhuǎn)對價進(jìn)行調(diào)整
由轉(zhuǎn)讓方作出承諾，將項目列入補(bǔ)貼目錄或取得約定電價作為支付部分股轉(zhuǎn)對價的條件，在確定項目能取得預(yù)期電價前，暫扣部分股轉(zhuǎn)對價，若確定項目無法取得預(yù)期電價的，則根據(jù)實際能取得的電價標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)調(diào)整股轉(zhuǎn)對價金額，收購方不承擔(dān)超過調(diào)整后的股轉(zhuǎn)對價金額的支付義務(wù)。
（二）由EPC方對電價補(bǔ)貼收益進(jìn)行擔(dān)保
EPC工程總承包方（以下簡稱“EPC方”）作為項目承建主體，其工程實施進(jìn)度直接影響項目并網(wǎng)時間，進(jìn)而導(dǎo)致項目電價的變化。因此，實踐中EPC方對電價補(bǔ)貼收益進(jìn)行擔(dān)保的情形也比較常見。一般而言，EPC方對電價補(bǔ)貼收益進(jìn)行擔(dān)保的主要情形如下：
1. EPC方對項目逾期并網(wǎng)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任
EPC方承諾項目在特定時間前完成全容量并網(wǎng)，如因EPC方原因?qū)е马椖课丛诩s定的時間內(nèi)并網(wǎng)，造成項目未能取得預(yù)期電價的，則EPC方承擔(dān)由此給項目公司造成的電費收益損失，相應(yīng)損失可在項目公司應(yīng)支付EPC方的工程款中直接扣除，不足以扣除的，項目公司仍可要求EPC方繼續(xù)承擔(dān)賠償責(zé)任。
2. EPC方對電價補(bǔ)貼損失承擔(dān)兜底性承諾
新能源項目開發(fā)建設(shè)過程中，若EPC方與轉(zhuǎn)讓方為關(guān)聯(lián)方，則為充分保障自身權(quán)益，收購方會要求EPC方對項目電價作出兜底性承諾。此種情形下，EPC方還會負(fù)責(zé)項目合規(guī)性手續(xù)的辦理，如辦理電力業(yè)務(wù)許可證、負(fù)責(zé)可再生能源補(bǔ)貼目錄/清單的申報等。EPC方可能會承諾項目能夠取得預(yù)期電價，若未取得預(yù)期電價（無論何種原因），由此引起的項目收益損失，由EPC方進(jìn)行賠償。
（三）由第三方對電價補(bǔ)貼收益進(jìn)行擔(dān)保
為提高交易相對方的履約能力，收購方可能還會要求第三方補(bǔ)充提供增信措施，對項目電價收益作出承諾保證。交易相對方通常會選擇第三方關(guān)聯(lián)單位為項目能夠取得預(yù)期電價提供擔(dān)保，第三方可作為相關(guān)交易文件的簽訂主體，在交易文件中增加第三方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的條款，或由收購方與第三方另行簽訂擔(dān)保合同。
三、新能源項目收購方主張電價補(bǔ)貼損失的主要救濟(jì)路徑
通常而言，如項目無法取得預(yù)期電價的，收購方可依據(jù)合同約定要求交易相對方回購股權(quán)、解除合同退還交易價款、調(diào)整合同價款或要求交易相對方賠償損失等。收購方在主張權(quán)利前，應(yīng)首先厘清與各交易相對方之間的法律關(guān)系，如預(yù)收購法律關(guān)系、股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系、工程總承包法律關(guān)系等，并根據(jù)不同的法律關(guān)系尋求不同的救濟(jì)路徑。
（一）要求合作方回購股權(quán)
股權(quán)回購主體的范圍較廣，除了常見的由轉(zhuǎn)讓方進(jìn)行股權(quán)回購?fù)?，EPC方、擔(dān)保方等其他交易相對方也可能對股權(quán)回購作出承諾。
1.回購條款的觸發(fā)
收購方主張通過股權(quán)回購方式對電價補(bǔ)貼損失進(jìn)行救濟(jì)的，應(yīng)確認(rèn)交易文件中的股權(quán)回購情形，若將項目未取得預(yù)期電價作為股權(quán)回購的情形之一，則當(dāng)新能源項目無法取得預(yù)期電價時，將觸發(fā)股權(quán)回購條款，收購方可要求股權(quán)回購主體依照合同約定回購收購方持有的項目公司股權(quán)，并支付相應(yīng)的股權(quán)回購款。
2.回購國有股權(quán)是否需履行國資監(jiān)管程序
在收購方為國有企業(yè)的情況下，需要關(guān)注股權(quán)回購所涉及的國有資產(chǎn)交易是否需要履行國資監(jiān)管程序。司法實踐中對于該問題存在不同的觀點，部分法院[3]認(rèn)為股權(quán)回購系平等民事主體的真實意思表示，相關(guān)進(jìn)場交易的規(guī)定系管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，股權(quán)回購行為不因未經(jīng)批準(zhǔn)、未進(jìn)行評估、未進(jìn)場交易而無效；部分法院[4]認(rèn)為股權(quán)回購未履行國資監(jiān)管程序?qū)儆谶`反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情形，未履行國資監(jiān)管程序的回購行為應(yīng)屬無效。
鑒于司法實踐中對于回購國有股權(quán)未履行國資監(jiān)管程序的行為是否有效存在不同態(tài)度，我們建議在股轉(zhuǎn)協(xié)議中明確約定，履行國資監(jiān)管程序進(jìn)行股權(quán)回購時，回購方需履行的國資監(jiān)管配合義務(wù)，如回購方未依約履行配合義務(wù)的，需承擔(dān)相應(yīng)的違約賠償責(zé)任。
（二）解除股轉(zhuǎn)合同
為解決股權(quán)回購可能需要履行國資監(jiān)管程序所帶來的不便，收購方還可以采取解除合同并要求交易相對方退還款項或賠償損失的方式進(jìn)行救濟(jì)。
1.將未取得預(yù)期電價作為合同解除的情形
收購方可在交易文件中將未取得預(yù)期電價作為合同解除的情形之一，當(dāng)新能源項目無法取得預(yù)期電價時，觸發(fā)合同解除條款，收購方可要求轉(zhuǎn)讓方于收到解除通知之日起一定時間內(nèi)返還收購方所支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款并賠償其他經(jīng)濟(jì)損失，但需注意的是，就損失的計算而言，如果雙方未就違約金進(jìn)行過明確約定或收購方未能舉證證明遭受了特定經(jīng)濟(jì)損失，則轉(zhuǎn)讓方除返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款本金外，一般僅需支付相應(yīng)利息[7]。
2.是否導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)
無論股轉(zhuǎn)協(xié)議中是否明確將未取得預(yù)期電價作為合同解除的情形之一，司法實踐中法院均會審查轉(zhuǎn)讓方的違約行為是否已經(jīng)影響到收購方合同目的實現(xiàn)，股轉(zhuǎn)協(xié)議交易的標(biāo)的為項目公司的股權(quán)而非項目公司的資產(chǎn)，收購方能否以項目未取得預(yù)期電價影響到合同目的實現(xiàn)為由要求解除合同存在不確定性。司法實踐中對股權(quán)轉(zhuǎn)讓目的是否實現(xiàn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不同觀點，部分法院認(rèn)為受讓人簽訂股轉(zhuǎn)協(xié)議的目的即“取得標(biāo)的公司股權(quán)”，如最高人民法院（2018）最高法民申3154號案件中，法院認(rèn)為“對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來講，受讓人的合同目的系取得公司股權(quán)，劉某東所稱利用同欣科技公司土地用于特定工業(yè)建設(shè)并非《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項所稱的‘合同目的’。”部分法院會結(jié)合股轉(zhuǎn)協(xié)議及系列相關(guān)協(xié)議簽訂背后的原因來探索收購方簽訂股轉(zhuǎn)協(xié)議的目的。如北京市高級人民法院（2019）京民終220號案件中，法院認(rèn)為“在本案中，乙方所期待的合同目的，不僅僅是項目公司的股份，其根本目的在于項目公司進(jìn)行項目開發(fā)所能獲得的全部權(quán)益。在其依據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》獲得項目公司的股權(quán)后，僅僅是完成了其控制項目公司的目的，項目無法進(jìn)行開發(fā)建設(shè)是乙方無法接受的”。
因此，我們建議收購方在股轉(zhuǎn)協(xié)議中明確合同目的是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得項目的電費收益，如項目無法取得預(yù)期電價將視為收購方合同目的無法實現(xiàn)，并將項目未取得預(yù)期電價作為合同解除的情形之一，同時約定合同解除后款項返還及損失賠償金額的計算方式或公式。
（三）調(diào)整合同價款
如果項目交易文件中明確約定，收購方（含其收購后的項目公司）支付的股轉(zhuǎn)對價和EPC工程款并非固定不變價格，而需根據(jù)項目實際取得的電價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整的，一旦項目無法取得預(yù)期電價，收購方可依據(jù)合同約定，要求調(diào)整合同價款，包括但不限于依據(jù)股轉(zhuǎn)協(xié)議約定調(diào)整股轉(zhuǎn)對價及依據(jù)EPC合同約定調(diào)整EPC工程款的金額。
股轉(zhuǎn)對價的金額，通常是根據(jù)目標(biāo)股權(quán)評估報告確定的評估價值確定的，而股權(quán)評估價值與項目能取得的電價密切相關(guān)，如果項目無法取得預(yù)期電價，勢必影響目標(biāo)股權(quán)的價值，此時收購方依據(jù)股轉(zhuǎn)協(xié)議約定要求調(diào)整股轉(zhuǎn)對價，較為合理。但對于調(diào)整EPC工程款而言，EPC方僅負(fù)責(zé)項目建設(shè)，而工程款的結(jié)算有相應(yīng)的規(guī)范，通常與項目能否取得相應(yīng)的電價無關(guān)，收購方如主張調(diào)整EPC工程款，還需要舉證是因為EPC方未及時全容量并網(wǎng)等原因?qū)е马椖繜o法取得預(yù)期電價，以增強(qiáng)要求調(diào)整EPC工程款的合理性。
（四）要求賠償損失
要求賠償損失是新能源項目收購方采取的最常見方式，損失賠償?shù)闹黧w也較為廣泛，包括轉(zhuǎn)讓方、EPC方、擔(dān)保方、其他交易相對方等。當(dāng)項目未取得預(yù)期電價時，收購方可根據(jù)交易文件約定要求損失賠償主體賠償項目公司及自身遭受的損失。
但需要注意的是，對于新能源項目收購方主張電價補(bǔ)貼損失賠償?shù)恼埱竽芊癖恢С?，司法實踐中存在不同的觀點。部分支持電價補(bǔ)貼損失的案例中認(rèn)為，由于可再生能源補(bǔ)貼的政策是公開的，項目投運后可獲得的發(fā)電收益包含一定具體金額的可再生能源補(bǔ)貼是可以預(yù)見的，從性質(zhì)上，可再生能源補(bǔ)貼應(yīng)符合利益的預(yù)期可得性原則。但法院在對可再生能源補(bǔ)貼損失方面的支持力度相對保守，受制于可預(yù)見性、可確定性等原則，一般不會支持全部損失。即使在性質(zhì)上認(rèn)可可再生能源補(bǔ)貼損失屬于符合可預(yù)期性的損失，仍需舉證證明發(fā)電量和電價具有確定性。[6]部分不支持電價補(bǔ)貼損失的判例中認(rèn)為，由于新能源項目進(jìn)入補(bǔ)貼清單需滿足一系列條件，并經(jīng)過一系列程序，因此特定項目能否和何時進(jìn)入補(bǔ)貼清單均有不確定性，在可再生能源補(bǔ)貼清單由財政部等國家機(jī)關(guān)發(fā)布的時代，可再生能源補(bǔ)貼的申報和審批往往具有滯后性，據(jù)此，可再生能源補(bǔ)貼的取得在簽署合同時具有不確定性和不可預(yù)見性[7]。
因此，若在交易文件中明確項目能夠取得的電價標(biāo)準(zhǔn)，并約定無法取得對應(yīng)電價時交易相對方承擔(dān)賠償責(zé)任的具體計算方式，則當(dāng)項目發(fā)生電價補(bǔ)貼損失時，收購方主張電價補(bǔ)貼損失賠償被支持的概率會大大增加。
四、新能源項目的政策變化是否構(gòu)成情勢變更
《民法典》第五百三十三條規(guī)定，“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”本條規(guī)定了因情勢變更解除或變更合同的情形。
對于國家政策的重大調(diào)整，司法實踐中主流觀點認(rèn)為構(gòu)成情勢變更[8]。目前實踐中新能源項目收購方主張電價補(bǔ)貼損失的案例，多源于項目全容量并網(wǎng)時間不符合要求。由于部分新能源項目在建設(shè)時國家并未發(fā)布文件明確項目并網(wǎng)指的是首次并網(wǎng)還是全容量并網(wǎng)，而且當(dāng)時行業(yè)內(nèi)大家普遍認(rèn)為項目并網(wǎng)時間指的是首次并網(wǎng)的時間，但在申報新能源項目國家補(bǔ)貼時，因2020年1月20日發(fā)布的5號文，明確了新能源項目國補(bǔ)電價執(zhí)行全容量并網(wǎng)時間的電價，而非按首次并網(wǎng)時間認(rèn)定電價，導(dǎo)致項目無法取得預(yù)期電價收益。從轉(zhuǎn)讓方的角度而言，彼時新能源項目合作各方對于5號文的出臺和實施并無法預(yù)見，應(yīng)屬于非商業(yè)風(fēng)險的重大變化，構(gòu)成情勢變更。但另一方面，5號文出臺之前也并沒有任何法規(guī)和政策文件規(guī)定項目并網(wǎng)時間指的就是首次并網(wǎng)的時間。因此，前述5號文的出臺和實施是否構(gòu)成情勢變更可能會是發(fā)生糾紛時各方爭議的焦點問題。
五、結(jié)語
新能源項目無法取得預(yù)期電價將會對項目造成重大影響，收購方在交易時，應(yīng)設(shè)置完善的交易結(jié)構(gòu)，由相關(guān)交易相對方對于項目電價補(bǔ)貼收益作出承諾與保證，并在交易文件中約定合理的救濟(jì)路徑，確保在項目無法取得預(yù)期電價時，可采取適當(dāng)?shù)穆窂街鲝堧妰r補(bǔ)貼損失。同時，收購方在主張權(quán)利時，還應(yīng)針對不同的法律關(guān)系采取不同的救濟(jì)措施，在采取救濟(jì)措施前應(yīng)先對不同的救濟(jì)路徑進(jìn)行利弊分析，并綜合項目運營情況、融資和擔(dān)保情況、交易相對方資信情況等選擇對己方有利的救濟(jì)途徑，必要時應(yīng)聘請專業(yè)律師提供法律服務(wù)。
原標(biāo)題：補(bǔ)貼核查下,新能源并購電價損失風(fēng)險及法律救濟(jì)路徑
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