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一、概述

在分布式光伏發(fā)電節(jié)能服務協(xié)議簽訂過程中，投資方及企業(yè)對企業(yè)可能出現(xiàn)的不能履行合同的風險及責任承擔均非常重視，主要有5種情況：

（1）企業(yè)破產(chǎn)清算

（2）不可抗力，尤其是政府征收征用等政府行為

（3）意外事故

（4）企業(yè)合并或分立

（5）公司解散

從投資方角度，電站屬于長期投資，主要依靠企業(yè)用電實現(xiàn)投資效益。如企業(yè)出現(xiàn)上述情況，投資收益將會受到嚴重影響，不僅要耗費巨大的拆卸及安裝費用，還要承擔投資不能收回的風險。根據(jù)電站建設工程投資情況分析，其成本主要為光伏組件、逆變器等設備費用、EPC費用、稅收等其他費用。其中設備費用約占總投資56%-63%，EPC約占27%-31%，其他費用占據(jù)6%-17%。其他費用比例的浮動空間很大，為基本投入之外的各項支出及風險成本，在此先忽略不計。光伏組件的折舊年限為25年，在25年內(nèi)光伏組件可持續(xù)使用，投資方可搬遷電站繼續(xù)運營。但是，在此期間，投資方需找到一個符合條件的安裝平臺才能最大限度降低風險。

《合同法》第88條：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”一般而言，如果企業(yè)廠房未毀損，最經(jīng)濟的做法是合同承受，即轉(zhuǎn)移本合同之債權(quán)債務，由新廠房業(yè)主代替原合同相對方而成為新的合同相對方繼續(xù)履行本合同。如果廠房損毀且企業(yè)有新建的廠房的，提供新建廠房拆遷電站可降低投資風險。

但若廠房損毀且無適合的場地重新安置電站的，這種情況最難處理雙方之間的責任分擔。在這種情況下，投資方需拆遷電站，其損失為拆遷的人工費用及電站不能正常運作的節(jié)能效益損失。

二、情況分析

1、企業(yè)破產(chǎn)

根據(jù)破產(chǎn)法，允許破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行或者解除合同。《破產(chǎn)法》第18條：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除和繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復的，視為解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權(quán)要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”

（1）繼續(xù)履行

《破產(chǎn)法》第41條：“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務，為共益?zhèn)鶆眨海ㄒ唬┮蚬芾砣嘶蛘邆鶆杖苏埱髮Ψ疆斒氯寺男须p方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務。”

如管理人選擇繼續(xù)履行合同，則對投資人（債權(quán)人）的債權(quán)設置有雙重保護，首先，投資人有權(quán)要求管理人提供擔保，如不提供，視為解除合同；其次，選擇后的債權(quán)為共益?zhèn)鶛?quán)，可優(yōu)先受償。在此，已發(fā)生的電費必然為選擇后所產(chǎn)生的債權(quán)債務，但對于未發(fā)生的電費即項目預期收益是否屬于共益?zhèn)鶆談t值得探討。

若管理人選擇繼續(xù)履行合同，則暫不產(chǎn)生違約責任，預期收益也無從追究，繼續(xù)履行合同所產(chǎn)生的債務僅為電費。但本合同的履行為一項長期性義務，正常履行時間遠長于企業(yè)破產(chǎn)程序所耗費的時間，可能在破產(chǎn)程序終結(jié)時合同仍未履行完畢，故仍會產(chǎn)生違約責任。若在程序終結(jié)后才算違約，那么這個違約責任也找不到責任承擔者了，對于債權(quán)人而言顯失公平。所以，對于未履行完畢的合同，也有一個最終的履行期限。就分布式光伏發(fā)電合同而言，其不可能在破產(chǎn)程序終結(jié)前履行完畢，在企業(yè)破產(chǎn)的情況下是一個企業(yè)必然會走向違約的合同，此時就會產(chǎn)生違約責任，預期利益作為一項損失也成為債務。

在這一情況下，其實債權(quán)人和管理人都能預見違約的必然性。為將債權(quán)人的損失降至最低，同時保障債務人的基本電力需求，管理人選擇繼續(xù)履行合同是最好的辦法。在此可做一個技術(shù)上的處理，即將破產(chǎn)期間的電費作為共益?zhèn)鶆眨渌麄鶆兆鳛橐话銈鶆仗幚怼?br />
（2）解除合同

如管理人選擇解除合同，則判定為企業(yè)違約，應承擔違約責任。根據(jù)《破產(chǎn)法》第53條：“管理人或者債務人依照本法規(guī)定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)。”和《合同法》第97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”即合同解除后，當事人可主張損害賠償請求權(quán)。

（3）綜上所述

《合同法》第107條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”綜上，如企業(yè)破產(chǎn)，則最終會導致債權(quán)人獲得損害賠償請求權(quán)，除成為共益?zhèn)鶆盏碾娰M可優(yōu)先受償外，其他債務作為一般債務進行清償。

但是一般在分布式光伏發(fā)電合同中，投資人很難主張這一權(quán)利。其一，合同的解除所造成的損失不是電站及電力，而是投資人的預期收益以及拆遷和重新安置電站的費用；其二，電力屬于消耗品，且當事人雙方是按期結(jié)算費用，未使用的電力均屬于預期收益，是還未發(fā)生的債權(quán)。一般該預期收益遠遠高于企業(yè)從本合同中得到的節(jié)能效益，且電站一般重新安裝后仍可繼續(xù)使用。如果要求企業(yè)賠償預期收益，不僅本身并不公平，而且在洽談合同之時企業(yè)也不會承擔這一風險。
2、不可抗力
根據(jù)《民法通則》第153條：“不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”第107條：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。”《侵權(quán)責任法》第29條：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

不可抗力，主要有政府征收征用等政府行為，以及地震等自然事故。根據(jù)法律規(guī)定，不可抗力屬于法定免責事由，如企業(yè)因不可抗力導致不能履行合同的，可不承擔違約責任。

這一規(guī)定是合理的，因為政府行為及地震等不可抗力屬于不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，當事人并無主觀過錯。且不可抗力不僅針對企業(yè)廠房，也針對電站，會導致雙方均無法履行合同，因此可互相免責。

3、意外事故

這里主要指火災等意外事故，雖然在客觀上造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是出于不能抗拒或者不能預見的原因引起的。在這種情況下，企業(yè)自身廠房損毀，導致暫時或完全無法履行合同義務。

我國法律并未規(guī)定意外事故為免責事由。首先，需為電站及其所依附的建筑物購買公眾責任險和財產(chǎn)保險，在保險事故發(fā)生時尋求保險賠付。其次，要厘清意外事故發(fā)生的原因，一般意外事故中合同雙方都無主觀過錯，但事故的發(fā)生都有一定原因，這一原因歸結(jié)于哪一方，則責任由該方承擔。

在意外事故中，如廠房損毀，電站一般也難以幸免，則投資方的損失主要為電站資產(chǎn)和預期收益，屬于侵權(quán)責任的范疇?！肚謾?quán)責任法》第7條：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。” 如責任方為企業(yè)，企業(yè)對意外事件雖無過錯，但嚴重損害了投資人的財產(chǎn)權(quán)，且企業(yè)的行為（歸結(jié)于企業(yè)原因的意外事件）與財產(chǎn)損害之間具有直接的因果關(guān)系，也無其他免責事由，因此則需承擔侵權(quán)責任、進行賠償。但因企業(yè)并無主觀過錯，則可相應減輕其責任，僅賠償投資方項目投入（主要為電站資產(chǎn)）即可。

而如廠房損毀但電站未受損害的，合同無法繼續(xù)履行，則投資人享有不安抗辯權(quán)，可解除合同，并要求相應賠償。

4、企業(yè)合并或分立

根據(jù)《民法通則》第44條第2款：“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務由變更后的法人享有和承擔。”《合同法》第90條：“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務。”《公司法》第75條：“公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設的公司承繼。”第77條：“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。”

根據(jù)法律規(guī)定，不論企業(yè)是合并還是分立，法人主體雖然變更了，但不影響合同的效力及其權(quán)利義務的承擔。

5、公司解散

《公司法》第181條：“公司因下列原因解散：（一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（二）股東會或者股東大會決議解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷；（五）人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定予以解散。”第183條：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”

在上述解散事由中，公司合并、分立以及破產(chǎn)解散在本文已進行討論，其余解散事由則會導致合同無法履行，屬于企業(yè)單方違約，且不存在免責事由，應當承擔違約責任。解散事由出現(xiàn)后成立清算組，債權(quán)人開始申報債權(quán)。如果公司財產(chǎn)足以清償債務，則按合同約定處理；如果不足以清償債務的，可能會進入破產(chǎn)程序，則按破產(chǎn)法相關(guān)規(guī)定予以處理即按本文第一種情況處理。

但是，企業(yè)一般不愿承擔這一責任?！豆痉ā返?87條：“……清償公司債務后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。”簡言之，公司承擔的債務風險越大，股東可分配的剩余財產(chǎn)越少，直接影響股東的可得利益。

三、結(jié)論

結(jié)合上述探討，上述第2、3種屬于履行不能，第1、5種屬于預期違約，均屬于法律規(guī)定的違約行為，都會導致合同的解除或終止，故合同解除或終止后的責任如何分配，是投資者需要重點考慮的一個問題，也是合同中一項非常重要的條款，而企業(yè)的違約責任則是合同談判中的重中之重。（此處需區(qū)分合同解除或終止后的責任與違約責任，如果合同的解除或終止是當事人雙方友好協(xié)商的結(jié)果，則可以理解為合同變更而不存在違約責任；而企業(yè)承擔違約責任后，合同可能解除也可能繼續(xù)履行）。

我國民法采嚴格責任原則，《合同法》第107條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”即，無論當事人有無過錯，只要其存在違約行為，且無免責事由，均應承擔相應違約責任，而免責事由僅為不可抗力和債權(quán)人過錯。因此，上述第1、3、5種違約方都要承擔責任并賠償損失。如雙方合同中有相關(guān)規(guī)定，則適用合同規(guī)定，否則按照法律相關(guān)規(guī)定分配責任，主要為賠償損失，即拆遷的人工費用及電站不能正常運作的節(jié)能效益損失。

一般節(jié)能效益的損失難以按實際計算，實際操作中，可約定違約金的計算公式，并約定最高賠償額，將損失和賠償都控制在當事人雙方可接受的范圍之內(nèi)?？删C合考慮項目的收益情況，將上述風險因素量化成指標，折算成風險成本，以此來計算整個項目的收益率和投資回收期，從而確定合同雙方可承受的風險范圍。