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　　該建議函建議有關(guān)部門對(duì)2007年頒行的《公司債券發(fā)行試點(diǎn)辦法》進(jìn)行修訂，并建議監(jiān)管部門盡快采取措施減少超日債債權(quán)人的損失。

 

　　建議中同時(shí)指出“11超日債”案例中，由于原始法規(guī)法條存在明顯疏漏與制度性缺失，債券持有人面臨依法維權(quán)困難的情形。有債權(quán)持有人想獨(dú)立行使訴權(quán)，向深圳中院起訴交易所與保薦人/債券受托管理人時(shí)，卻被駁回。

 

　　附：《關(guān)于“11超日債”違約案相關(guān)問題引出的法律修訂的建議函》全文

 

　　中國(guó)證監(jiān)會(huì)法律部、投資者保護(hù)局、

 

　　中證投資者發(fā)展中心有限責(zé)任公司：

 

　　您們好！3月4日晚間，上海超日太陽能科技股份有限公司公告稱，“11超日債”本期利息將無法于原定付息日2014年3月7日按期全額支付，僅能夠按期支付共計(jì)8980萬元人民幣中的400萬元。由此，“11超日債”正式宣告違約，并成為國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)中首例違約債券案件，引起各方面的廣泛關(guān)注。

 

　　就“11超日債”案例本身而言，只涉及利益各方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系及違約履約問題，但從中反映出的投資者與債權(quán)人權(quán)益維護(hù)，以及制度完善的相關(guān)方面事項(xiàng)，確有許多必須改進(jìn)之處。我們作為長(zhǎng)年從事資本市場(chǎng)維權(quán)的律師，特向貴會(huì)建議如下。

 

　　其一，從投資者與債權(quán)人權(quán)益維護(hù)角度，2007年頒行的《公司債券發(fā)行試點(diǎn)辦法》應(yīng)予盡快修訂，并在正在運(yùn)作中的其他公司債券中推廣實(shí)施。

 

　　從“11超日債”案例中可以看到，債券持有人又一次面臨了如同當(dāng)年的基金持有人、權(quán)證持有人、國(guó)債期貨持有人等依法維權(quán)困難的情形，究其原因，在于原始法規(guī)法條存在明顯疏漏與制度性缺失。

 

　　比如，將公司債券投資，從法律關(guān)系上，認(rèn)定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但運(yùn)作方式上又變成了信托機(jī)制，在操作上又允許承銷商、保薦人與債券受托管理人合一，防范利益沖突的防火墻全無，發(fā)生危機(jī)時(shí)，這樣的債券受托管理人如何能取得債權(quán)人的信任？此三合一的做法，本身就與《試點(diǎn)辦法》第二十四條第二款“債券受托管理人應(yīng)當(dāng)為債券持有人的最大利益行事，不得與債券持有人存在利益沖突。”的規(guī)定疑似不符！

 

　　比如，《試點(diǎn)辦法》第二十三條第二款規(guī)定“投資者認(rèn)購(gòu)本期債券視作同意債券受托管理協(xié)議”，但在第二十五條（三）中又規(guī)定“在債券持續(xù)期內(nèi)勤勉處理債券持有人與公司之間的談判或者訴訟事務(wù)；”在這里，債券持有人在“信托關(guān)系”的幌子下疑似剝奪了債券持有人的獨(dú)立的訴訟權(quán)，而實(shí)踐的結(jié)果也證明了此點(diǎn)：有“11超日債”債券持有人想獨(dú)立行使訴權(quán)，而向深圳中院起訴交易所與保薦人/債券受托管理人時(shí)，卻被駁回。

 

　　再比如，《試點(diǎn)辦法》第二十五條規(guī)定了債券受托管理人應(yīng)履行的系列職責(zé)（也是擁有），但對(duì)應(yīng)的債券持有人的權(quán)利只有“債券受托管理人應(yīng)當(dāng)為債券持有人的最大利益行事”空話一句，當(dāng)債券受托管理人不被債券持有人信任時(shí)，或者當(dāng)債券受托管理人不勤勉盡責(zé)或侵犯?jìng)钟腥藱?quán)益時(shí)，如何進(jìn)行自我救濟(jì)，《試點(diǎn)辦法》卻沒有丁點(diǎn)規(guī)定，在《證券投資基金法》中尚還有明文規(guī)定基金份額持有人在一定條件下可獨(dú)立召集、召開持有人大會(huì)，變更基金管理人或托管人等。在實(shí)踐中，“11超日債”債券受托管理人召集不起債券持有人大會(huì)，而債券持有人自已倒提出可以召集、召開，卻無法可依，從穩(wěn)妥處理“11超日債”案及法無禁止的角度，不妨允許一試，同時(shí)，應(yīng)盡快修訂完善《試點(diǎn)辦法》。

 

　　還比如，修訂完善《試點(diǎn)辦法》，應(yīng)嚴(yán)格詳細(xì)地規(guī)定違約處置程序、債券的財(cái)務(wù)限制性條款、可及時(shí)啟動(dòng)的提前償還債券本金的“交叉違約條款”，對(duì)公司債券進(jìn)行投資者適當(dāng)性管理，區(qū)分投資級(jí)與非投資級(jí)等。

 

　　其二，在發(fā)行“11超日債”時(shí)，如果發(fā)行人、保薦人、資信評(píng)估人存在虛假陳述行為的，貴會(huì)應(yīng)對(duì)其依法予以行政處罰，以維護(hù)投資者與債權(quán)人的權(quán)益。

 

　　2012年3月5日，超日太陽公告《公開發(fā)行公司債券募集說明書》，發(fā)行“11超日債”，同年4月20日，“11超日債”上市。但在上市前三天的4月17日，超日太陽發(fā)布的《2011年度業(yè)績(jī)快報(bào)修正公告》，大幅度修正了2月29日剛發(fā)布的《2011年度業(yè)績(jī)快報(bào)》，業(yè)績(jī)迅速變臉，從2011年業(yè)績(jī)預(yù)告的盈利超過8300萬元，到實(shí)際年報(bào)虧損超過5400萬元。這么短的時(shí)間里變臉，人們有理由合理質(zhì)疑：盈利的業(yè)績(jī)沖著發(fā)行公司債券而去的！

 

　　盡管如此，“11超日債”居然仍按計(jì)劃上了市。這中間，發(fā)行人、保薦人能說無責(zé)任的嗎？如果不是今次超日太陽無法按期支付公司債券第二期利息，也許已遮了丑了，可惜沒遮住。

 

　　2013年1月24日，超日太陽公司又公告，因涉嫌未按規(guī)定披露信息，被中國(guó)證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查。不知結(jié)果如何？

 

　　其三，面對(duì)“11超日債”產(chǎn)生的巨額空洞，監(jiān)管部門應(yīng)盡快采取措施減少債權(quán)人的損失。

 

　　如盡快促成債券持有人大會(huì)召開，盡快促使“11超日債”項(xiàng)下的超日太陽的抵押擔(dān)保物變現(xiàn)，也可以運(yùn)用萬福生科案的前例，通過行政和解手段，達(dá)到“11超日債”債權(quán)人權(quán)益保護(hù)的目的。

 

　　又如，在修訂完善《試點(diǎn)辦法》時(shí)，可加入有關(guān)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)基金可以實(shí)施“訴訟擔(dān)當(dāng)”的條款，以完成相關(guān)維權(quán)事項(xiàng)等。

 

　　謝謝！

 

　　特此函至

 

　　上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所宋一欣律師（起草人）

 

　　浙江裕豐律師事務(wù)所厲健律師

 

　　河北功成律師事務(wù)所薛洪增律師

 

　　北京盈科律師事務(wù)所臧小麗律師

 

　　廣東奔犇律師事務(wù)所劉國(guó)華律師