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多年來，非法用地的案件數(shù)量據(jù)高不下，2015年全國范圍內發(fā)生違法用地的案件將近9萬起。非法用地的法律后果，輕則沒收地上建構筑物并處以罰款，重則構成非法占用農用地等罪名處以刑罰。所以，非法用地成為建設項目業(yè)主的主要法律風險之一。對于能源和大型基礎設施項目，通常從項目取得立項批復(審批/核準或備案)啟動用地申請批準程序到獲得用地批準，大概需要2年左右時間，而為數(shù)不少的人以為項目取得立項批復就具備了開工條件。這種認識上的誤區(qū)導致建設項目非法用地法律風險頻發(fā)。今天，陽光所王慧貞律師結合其多年為能源與基礎設施項目保駕護航的經(jīng)驗，分析土地報批程序規(guī)定并指出破解建設項目非法用地的合法途徑。對于王律師提出的土地審批改革建議，各位贊同或有不同意見的，歡迎留言表達觀點。

文/陽光時代律師事務所項目與投融資業(yè)務部 王慧貞

項目建設的懸劍：非法用地

據(jù)國土部統(tǒng)計，2015年全國發(fā)生違法用地8.9萬件，較上年同期上升9.8%。立案查處違法用地案件6.3萬件，收繳土地1876.6公頃，罰沒款13.3億元，移交司法機關161人，移交紀檢監(jiān)察機關1902人。如此龐大的非法用地事件數(shù)目，您的項目沒被“幸運砸中”吧?那么，恭喜了。多少土地管理政府官員、項目建設業(yè)主每聞“國土部衛(wèi)星遙感”，常為之色變。

根據(jù)《土地管理法》等相關規(guī)定，如果建設項目用地涉及農村集體土地的，在項目取得立項批復后，項目業(yè)主需逐級上報，期間土管部門一般需進行土地規(guī)劃變更、編制“一書四方案”(指建設項目用地呈報說明書、農用地轉用方案、補充耕地方案、征用土地方案、供地方案)等工作。各級土地管理部門之間的復核、審批程序需耗費大量時間，讓人望眼欲穿。能源項目大多用地面積較大，通常需取得國務院最終批準方可用地，而完成這一程序至少需要兩三年時間。

對于項目建設業(yè)主，在提出用地申請的時候，通常初步設計已經(jīng)完成，項目用地范圍已確定，補償款也已支付，如果不及時進場使用土地，可能土地會被再次被耕種(如項目用地為農田)，需進行二次補償，給企業(yè)造成不必要的經(jīng)濟損失。除了建設進度原因外，這也是一些項目業(yè)主希望及早使用項目用地的原因之一，可以理解。但必須指出的是，我國實行的是最為嚴格的土地審批制度，根據(jù)現(xiàn)行法律，在取得用地批準證書之前使用土地，可能構成非法用地。

《土地管理法》第76條規(guī)定：“未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款;對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

“項目開工”不同于“開始使用土地”

搞項目投資建設的親們，經(jīng)常聽到是“項目未經(jīng)核準，不得開工建設”，此話當然錯不了。關于“開工建設”是指破土動工還是第一方混凝土澆筑，業(yè)內討論不少。

以能源建設項目為例，今年8月國家能源局頒發(fā)了《關于進一步規(guī)范電力項目開工建設秩序的通知》(發(fā)改能源〔2016〕1698號)，明確了電力項目開工標志：火電項目開工標志為主廠房基礎墊層澆筑第一方混凝土;電網(wǎng)項目中變電工程以主體工程基礎開挖為開工標志，線路工程以線路基礎開挖為開工標志。此文頒發(fā)后，有的親以為，項目取得立項批復前開工準備、四通一平還是可以干的，為項目核準后開工早作準備嘛。

其實，研究一下土地管理的法規(guī)就會發(fā)現(xiàn)，無論是“四通一平”還是“開工建設”都必須取得用地批復，僅僅取得立項批復是遠遠不夠的。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，建設項目使用土地，應當事先經(jīng)縣級以上人民政府批準，取得用地批準證書。“開工建設”和“使用土地”根本不是一回事，無論是“開工建設”還是進行“四通一平”都屬于“使用土地”，都應當取得用地批準書。“使用土地”并不是以“開工建設”為標志的。這一點必須注意，否則當心被國土部衛(wèi)星遙感到“非法用地”喲。

在當前的經(jīng)濟形勢下，建設項目投資政策多變，如果被認為未取齊開工必要支持性文件而開工建設，可能被責令其立即停止建設。尤其是火電建設項目，如果項目正處于對煤電規(guī)劃建設風險預警等級為紅色省份的項目(不含民生熱電)，即使之后取齊了必要支持性文件，根據(jù)國家能源局《關于進一步調控煤電規(guī)劃建設的通知》(國能電力〔2016〕275號)的要求，可能仍需暫緩建設，待預警等級轉為綠色后，在相關部門的安排下，才能逐步恢復建設。如此一來，項目的損失肯定難以避免，根據(jù)國務院辦公廳《關于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度的意見》(國辦發(fā)〔2016〕63號)，固定資產投資未按規(guī)定履行審批程序擅自投資，造成資產損失的，應當追究國有企業(yè)經(jīng)營管理有關人員的責任。